小皮匠
调岗可以分为协商一致调岗与用人单位单方调岗。
用人单位单方调岗,有法律依据的有劳动者不能胜任工作、医疗期满不能从事原工作以及情势变更无法继续履行劳动合同,这三种情况。
协商一致调岗是否需要劳动者本人同意,分为两种观点。
第一种观点是企业不需要劳动者同意,理由是基于企业自主用工权,上海、杭州等地区持有这种观点。
第二种观点是需要劳动者本人同意,劳动者不同意,企业不能随意调岗,理由是调岗涉及劳动合同条款的变更,需要协商一致。成都、西安、天津、青岛、昆明等地区持这种观点。
两种观点审判中都有体现,甚至同一个城市不同区的审判也有不同,这也是为什么劳动者以为是必胜的官司,最后败诉的原因。
继续分析,虽然第一种观点认为调岗不需要劳动者同意,但还是要审查企业调岗是否合理,而合理性一般体现在以下四个方面:
第一,调岗的理由是否充分。举例说明,就是要看是否是基于企业生产经营的需要,是否是企业组织架构的调整,是否是生产经营方向的改变等等。
第二,岗位职责的关联性。调整后新岗位,在工作内容、岗位职责上与调整前是否具有关联性,与劳动者的职业技能是否匹配,比如人事经理助理调整为人事专员就有关联性,若被调整为销售顾问或售后服务等岗位,就明显不妥。另外,关联性也体现在不得损害劳动者人格尊严。比如被公司调整至后勤部门,负责打扫厕所卫生,这明显损害了劳动者的人格尊严和职业荣誉。关联性还体现在工作地点是否相近,新的工作地点应与原岗位工作地点或劳动合同约定的工作地点保持一致,或维持在合理距离范围内,如果新的工作地点距原工作地点过远,交通不便,通勤时间明显延长,给劳动者生活和工作带来诸多不便的,调岗行为极有可能被认定为不合理。
第三,薪资待遇是否相当。注意是相当不是相同。调岗后的薪资待遇,应维持在合理范围内,不应出现断崖式恶意降薪。具体的度怎么把握,什么降薪幅度是合理的,没有具体的规定。给大家一个参考值,20%,如果新岗位工资下降幅度超过20%,个人觉得合理性会大大降低。
第四,劳动者是否胜任新的岗位。主要是看新岗位是否与劳动者的专业背景、就业经验等具有一定的适配性。如果新岗位需要一定的专业资质,劳动者不具备,合理性就不高。
当我们遇到企业提出的调岗要求时,我们首先要判断企业的调岗行为是否合理,根据上面所说的合理性四标准来判断,如果不合理,不管哪种审判观点,企业都会败诉。
当企业调岗如果是合理的,而劳动者仍然不同意调岗,并且选择与企业对抗到底,会有哪些风险。
遇到调岗问题,大多数劳动者都知道
第一步应对措施就是提出书面反对意见。如果企业是口头调岗,我们并不用理会,因为口头调岗没有效力,如果是书面调岗,就书面反对。
第二步应对措施是继续在原岗位出勤、自行打卡。
如果是合理调岗,此时企业有一半的机率胜诉。
但是如果企业有以下两种后续措施,那么劳动者大概会赢:
一是企业停发工资或者停缴社保,这种情况出现,劳动者走被迫解除程序,官司必赢;
二是企业不提供劳动条件,比如将劳动者踢出工作群、禁止打卡、强行回收工作工具,电脑什么的,取消工位,甚至命令保安不允许你进入公司等等,这种情况,走被迫解除,劳动者也是很大概率会赢。
如果企业没有采取上面比较low的方法,只是工资发少了,劳动者以”未足额支付劳动报酬”为由,走被迫解除程序是不是必赢呢?答案是不一定,这个要具体分析是哪部分工资发少了。如果公司连约定的底薪都没发足,或者低于当地的最低工资,那么走被迫解除,劳动者大概率会赢。
如果仅是绩效、奖金等浮动工资没发或者少发,劳动者走被迫解除程序,未必会赢。原因是按照第一种观点,基于企业自主用工权,此次调岗是合理的,那么劳动者必须遵守,若公司能证明按照相关制度,在你不去新岗位报道的情况下,你本月的绩效、奖金只能发这么多,不存在拖欠劳动报酬的事实,那么你被迫解除的事实就不存在,官司就会输。
规模比较大的企业,制度比较完备的企业,最有可能应对的措施是工资照常发,或者仅扣除很少金额的绩效,并且在此期间会给劳动者发限期到岗通知书,如果劳动者在指定期限后仍然不去新岗位报道,最后就以劳动者旷工或者严重违反公司规章制度为由下达解除劳动合同通知书。这种情况,如果劳动者申请仲裁,按照第一种观点企业会赢,按第二种观点劳动者会赢。
附:10种企业合理调岗情形!员工必须服从!
在企业的经营发展过程中,各种原因调动员工的工作岗位是无法避免的。而对于员工来说,很多时候岗位调动会感觉到自身权益的侵害。如果因为拒绝调岗受到处罚或解除,发生劳动争议案件的概率非常高。
调岗、工作内容的调整,属于劳动合同的变更,需要劳动双方协商一致,签订书面的协议。那么是不是用人单位的所有岗位调动都需要征求员工的同意,员工都可以拒绝呢?下面为大家列举了企业合理调岗的情形,员工理应服从调岗。
01口头调岗超过一个月未主张
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条:变更劳动合同未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。
这种情形在实际的工作中也有不少案例,用人单位口头通知职工调动工作岗位,职工虽不很情愿但也服从安排。但履行一段时间后不想继续再现岗位工作,起诉单位违法调岗将得不到支持。
02已变更合同无法证明存在欺诈胁迫情形
劳动合同法中规定,以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;属于劳动合同无效的情形。
单位调换职工岗位,已经签署书面的变更文件,如果劳动者无法证明用人单位存在胁迫欺诈的行为,变更合同应该有效。
03员工不能胜任岗位工作调岗
对于员工不能胜任工作的调岗,是该员工应不能胜任工作而降低工作要求的调岗,目的是为了在该员工不能胜任原工作的情况下,将其调到相对工作要求、工作能力低的岗位,能够继续为企业服务。这种调岗不需要与员工协商一致,用人单位可根据实际情况自主安排。
04用人单位因生产经营需要的调岗
用人单位根据生产需要调岗,前提是在劳动合同中工作岗位约定得比较宽泛,可以对于劳动者的工作地点或工作岗位在较小的范围内变更,用人单位要尽量使得变更对劳动者的不利因素降到最低,证明这种调整的合理性。
05客观情况发生重大变化的调岗
用人单位经上级主管部门批准或者根据市场变化决定转产、调整生产任务或者生产经营项目等。用人单位的生产经营不是一成不变的,而是根据上级主管部门批准或者根据市场变化可能会经常调整自己的经营策略和产品结构,这就不可避免地发生转产、调整生产任务或者生产经营项目情况。在这种情况下,有些工种、产品生产岗位就可能因此而撤销,或者为其他新的工种、岗位所替代,原劳动合同就可能因签订条件的改变而发生变更。
06脱密期调岗
《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》:用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时,可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月),调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容。
07 孕期、哺乳期员工调岗
根据相关规定,处于孕期、哺乳期的女职工,用人单位应当根据医疗机构的证明,予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。
对于正处在孕期、哺乳期禁忌从事的劳动范围内的女职工,用人单位应该予以调岗。
08在劳动合同或规章制度中有约定
在劳动合同或规章制度中已有预先变更劳动合同的情形,比如说当员工出现某种错误的心情下,公司可以调动工作岗位。
约定变更劳动合同的前提是合理合法,不存在欺骗胁迫的情形。比如在劳动合同中约定,当员工结婚、生育或到达一定年龄后,公司可以单方调岗,则是不合法的无效约定内容。
09因生产、工作需要临时性调整
对于临时性的岗位调整,并无明确的法律依据,用人单位根据用工自主权,在客观需要对岗位所作的合理性临时调整,员工应该服从安排。
10员工因工负伤、职业病无法再回原岗位工作
用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人、因工受伤员工,应当调离原岗位,合理安排工作岗位。
实践中,用人单位单方调岗之所以会很容易产生劳动争议,原因是没有协商环节,直接通知或带有惩罚性质,调岗的同时一般带有薪资变化、工作任务变化,让劳动者感觉到权益受到损害。
附:公司如何合法地单方调岗?(附实操建议和案例分析)
首先,我们来了解什么是调岗?
调岗,是指用人单位根据生产经营需要,为最大限度地降低用工成本,实现效益最大化,对劳动者的工作岗位进行调整和变更的用工自主行为。
用人单位基于经营和管理需要,在不违反法律规定的情形下,应当拥有用工自主权和管理权,在不违反劳动合同的约定及降低工资待遇的情况下,可以对劳动者岗位进行调整。
先来看一则深圳的真实案例:
戴某于2013年5月6日入职某公司,岗位约定为管理。2014年6月3日,公司因生产经营需要,将戴某自工程部的管理岗位调至项目部的管理岗位,级别和待遇均未降低。但是戴某以公司未与其协商一致擅自调岗为由不服从公司安排,公司对其发出8次警告,要求其到新岗位上班,但是戴某一直未服从安排,公司因此以戴某严重违反规章制度为由辞退戴某。戴某不服申请仲裁,认为系违法辞退,要求支付赔偿金。仲裁及一审均裁决戴某败诉,戴某上诉至深圳中院。
法院查明的事实:
伟某力公司以戴某调整工作岗位后,不服从安排,先后给予八次警告,以戴某严重违纪为由,辞退戴某。戴某上诉主张伟某力公司单方调岗行为违法,未与其协商一致,侵害了戴某的合法权益,且伟某力公司的员工手册未经民主程序制定和公示,不能作为处罚的依据。
经查,戴某与伟某力公司签订的劳动合同约定的工作岗位为“管理”岗位,伟某力公司主张公司26级以上的人员均为管理人员,戴某调岗前后均为27级,岗位均为管理岗位。戴某确认其调岗前后的级别均为27级,但认为其入职后一直是工程部经理,调岗后只是技术组的技术员,工作岗位和内容均发生了改变,伟某力调岗行为违法。
法院认为:
用人单位基于经营和管理需要,在不违反法律规定的情形下,应当拥有用工自主权和管理权,在不违反劳动合同的约定且未降低劳动者的待遇的情况下,用人单位应当拥有合理的调整岗位的权利。伟某力公司作为用人单位,基于公司的经营需要对部分人员的工作内容及相关部门构架进行了调整,并非仅针对戴某个人的行为,双方劳动合同约定的工作岗位也仅是“管理”,并非戴某主张的工程部经理,戴某工作调整前后的级别及待遇并未改变,且依据双方确认的组织构架图可以确认,戴某仍然为经理层级,直接归属于项目部高级经理管理,因此伟某力公司的调岗行为并未违反双方劳动合同的约定。戴某应当服从公司的工作安排,其在收到工作变更通知后,既未向公司基层工会进行申诉,又拒绝公司的工作安排,其行为违反了伟某力公司的规章制度。因戴某签名确认知晓伟某力公司的《员工手册》,该员工手册并不违反法律规定,伟某力公司依据该手册对戴某作出八次警告处分,认为戴某严重违纪,按照《劳动合同法》第39条第2款的规定与戴某解除劳动关系,符合法律规定,依法无需支付违法解除劳动合同赔偿金。
法院裁决结果:
驳回上诉,维持原判。
通过上述案例,我们要考虑如下几个问题:
一、用人单位能否单方面调整劳动者的工作岗位?
我认为,用人单位作为生产经营单位,对生产经营及员工管理有自主经营管理权,劳动合同是静态的书面约定。为了开展生产经营活动,用人单位当然有权出于生产经营需要,调整劳动者的工作岗位,否则,劳动者的工作岗位僵化,无法实现用人单位的经营自主权和用人自主权。因此,用人单位有权根据生产经营需要,调整劳动者的工作岗位。
对劳动者的调岗主要包括协商一致调岗、单位生产经营需要调岗、用人单位依法调岗几大类,由于双方协商一致基本上无争议,故后面两种,也可称为用人单位单方面决定调岗,所引起的争议较多。
二、用人单位对劳动者调岗需要具备什么条件?
对此问题,广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》作出了明确的规定。
该纪要第22条规定,用人单位调整劳动者工作岗位,同时符合以下情形的,视为用人单位合法行使用工自主权,劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的,不予支持:(一)调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要;(二)调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当;(三)不具有侮辱性和惩罚性;(四)无其他违反法律法规的情形。
用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形,劳动者超过一年未明确提出异议,后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第(一)项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的,不予支持。
根据以上规定,用人单位对劳动者调岗需同时具备四个要件,缺一不可。
如用人单位的调岗行为不符合上述规定的,劳动者可以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿。同时,在调岗行为不符合上述规定的情况下,用人单位以劳动者不服从工作安排、旷工等为由作出辞退行为,将被视为违法解除劳动合同,并存在依据《劳动合同法》第八十七条的规定,支付相当于经济补偿金二倍赔偿金的风险。
同时,是否符合上述四个条件,举证责任在于用人单位,而不在于劳动者。
而调岗的核心又在于“调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当”、“不具有侮辱性和惩罚性”这两个核心要件上。如何界定调岗后劳动者的工资水平“基本相当”,省高院的纪要没有作出更进一步的说明和解释,需要司法实践中结合案件实际情况予以综合确定。是否存在“侮辱性和惩罚性”,也需要结合调岗前后劳动者的人格是否受到侮辱、可否存在社会评价降低、是否存在处罚的事实等进行了综合认定和判断。
三、本案之所以用人单位能胜诉,主要在于:
1、在不违反劳动合同的约定且未降低劳动者的待遇的情况下,用人单位应当拥有合理的调整岗位的权利;
2、双方劳动合同约定劳动者的工作岗位仅是“管理”,戴某工作调整前后的级别及待遇并未改变。
3、公司因生产经营需要对部分人员的工作内容及相关部门构架进行调整的行为,并非仅针对具体个人的行为,因此不具有侮辱性和惩罚性。
第1条解决了合法性、合理性问题,第2条解决了薪资水平大致相当的问题,第3个问题不仅解决了合理性问题,同时不具备侮辱性和惩罚性。在此情况下,戴某拒绝公司的8次通知,公司以严重违反规章制度为由予以辞退,属于行使用工自主管理权的行为,应当认定为依法辞退。
四、如何正确处理调岗行为,使其合法有效?
建议一、最好是双方协商一致,并签订《劳动合同变更书》,或者《变更工作岗位确认书》等书面文书,明确调整薪资、工作岗位情况系经双方协商一致。
建议二、在《劳动合同书》签订之初,就应当约定如下条款:
“甲方因生产经营需要可以调整乙方的工作岗位、工作内容,不视为甲方违反合同,经协商可变更本合同主体或部分内容,合同其他内容仍然有效,变更通知书或调动通知书经乙方签认后作为本劳动合同的附件。……”
“乙方理解和认同甲方经营特点,愿意配合甲方经营需要而进行的岗位调整……”。
上述条款写在《员工手册》中也可以达到相同效果。有上述约定,可解决合法性问题。
建议三、薪资水平大致相当,且不能有歧视性和侮辱性,这主要是要解决合理性问题。由于合理性问题很难界定,前面已经讲到,用人单位基于经营和管理需要,在不违反法律规定的情形下,应当拥有用工自主权和管理权,在不违反劳动合同的约定且未降低劳动者的待遇的情况下,用人单位应当拥有合理的调整岗位的权利,但是何为“合理”?在多大范围内属于“合理”?需要结合具体案情作出认定和判断。
总之,在处理调岗劳动者工作岗位争议时,应当遵循劳动法律规定,充分保障劳动者合法权益,并应当具备“调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当”、“不具有侮辱性和惩罚性”等核心要件。在此情况下,用人单位可拥有合理的调整岗位之权利。
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